Reklama porównawcza. Czy jest legalna?

Każdy przedsiębiorca, niezależnie od branży, doskonale wie jak istotnym oraz jak trudnym zadaniem jest promocja własnej marki. Szczególnie w czasach gdy rynek staje się coraz bardziej przepełniony, a wszechobecna reklama przestaje angażować uwagę odbiorców. Producenci ze wszystkich sił starają się więc trafić do wyobraźni konsumentów, również dzięki wykorzystaniu jednej z bardziej efektywnych technik marketingowych, czyli poprzez reklamę porównawczą.

Reklama porównawcza

Reklama porównawcza w odniesieniu do innych form reklamy, które z reguły zachęcają do nabycia towaru lub usługi podkreślając jego zalety, idzie o krok dalej. Zawiera w sobie bowiem wyrażoną bezpośrednio lub pośrednio ocenę reklamowanego towaru na tle oferty rynkowego konkurenta. Reklama taka może sprawić, że nawet mało znany produkt zdoła zaznaczyć swoją obecność na rynku, gdy wypadnie korzystnie w porównaniu z jednym z jego liderów. Jednak nie oznacza to, że najwięksi gracze całkowicie rezygnują z takiej formy reklamy. Wręcz przeciwnie – najbardziej przemawiające do wyobraźni przykłady dotyczą takich potentatów jak Coca Cola czy Samsung.

Z pewnością każdy choć raz zetknął się w prasie lub telewizji z pewną formą reklamy porównawczej. Wydawać by się mogło, iż stosowanie porównań wpisało się już w kanon współczesnego marketingu, gdzie „renomowany proszek” zawsze pierze lepiej niż podobny produkt konkurencji, a rozmowy i smsy w „sieci X” są zawsze kilkukrotnie tańsze.

Czy takie działania są dozwolone?

Otóż niekoniecznie. „Reklama porównawcza” w rozumieniu art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi reklamę odnoszącą się do właściwości i cech innego, konkurencyjnego produktu. Mówimy o niej jedynie w sytuacji, gdy możliwe jest chociażby pośrednie rozpoznanie konkurenta rynkowego albo oferowanych przez niego towarów.

Reklama jest więc porównawcza, jeżeli przeciętny odbiorca, należący do właściwego kręgu odbiorców reklamowanego towaru lub usługi, może zidentyfikować konkurenta podmiotu reklamującego się lub jego towar albo usługę na podstawie informacji zawartych w reklamie.

Co więcej, okoliczność, że w konkretnej sytuacji można zidentyfikować wielu konkurentów reklamującego lub oferowane przez nich produkty, pozostaje bez znaczenia dla uznania porównawczego charakteru danego komunikatu*. W pewnych szczególnych sytuacjach nawet reklama zawierająca porównanie systemowe, nieodnoszące się do konkretnego produktu, może zostać uznana za formę reklamy porównawczej. Kwalifikacja taka powinna być jednak zawsze dokonywana w konkretnym stanie faktycznym, z uwzględnieniem jego szczególnych okoliczności.

Reklama porównawcza a polskie prawo

Reklama porównawcza na gruncie polskiego prawa, w przeciwieństwie do kampanii odnoszących się do jedynie „fikcyjnych”, nierozpoznawalnych konkurentów, dozwolona jest jedynie pod pewnymi warunkami, które spełnione muszą zostać łącznie:

• nie wprowadza w błąd (w szczególności prawdziwie wypowiada się na temat cech porównywanego produktu),
• porównuje towary służące tym samym celom, w sposób rzetelny, obiektywny i możliwy do zweryfikowania,
• porównanie obejmuje cechy, które są typowe i charakterystyczne dla danego typu towarów (może to być również cena),
• nie stwarza ryzyka pomyłki pomiędzy reklamującym a jego konkurentem, a także pomiędzy oferowanymi towarami i ich oznaczeniami handlowymi,
• nie dyskredytuje konkurenta ani jego towarów,
• w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem,
• nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta.

Niektóre z powyższych wskazań są na tyle ogólne, że ich treść wymagać może głębszego wyjaśnienia. Tutaj odpowiedzi dostarcza już bogate w tym względzie krajowe oraz wspólnotowe orzecznictwo**.

Zawsze należy jednak pamiętać, że w niektórych przypadkach reklama porównawcza stanowić może również inną postać niedozwolonej lub nieuczciwej reklamy, lub też nawet inny czyn nieuczciwej konkurencji. Najczęściej będzie to wprowadzające w błąd oznaczenie produktu (art. 10 u.z.n.k.) lub rozpowszechnianie nieprawdziwych oraz wprowadzających w błąd informacji (art. 14 u.z.n.k.). Katalog poszczególnych form nieuczciwej reklamy nie jest jednak zamknięty, a inne postacie naruszenia mogą być konstruowane w oparciu o ogólną zasadę zgodności z prawem i dobrymi obyczajami, zawartą w art. 3 ust. 1  u.z.n.k. – są one określane jako nienazwane czyny nieuczciwej konkurencji.

Reklama porównawcza. A jak jest w innych krajach?

Przepisy państw członkowskich UE dotyczące reklamy porównawczej zharmonizowane zostały na podstawie przepisów prawa europejskiego. W związku z kolejnymi nowelizacjami przepisów UE dotyczących reklamy porównawczej, prawodawca wspólnotowy wydał ujednolicony tekst regulacji dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w formie dyrektywy 2006/114/WE.

Harmonizacja dotyczy w szczególności zasady ogólnej, zgodnie z którą reklama porównawcza jest dozwolona, jednak obwarowana została licznymi wymogami dotyczącymi jej treści i formy. W konsekwencji przepisy krajowe poszczególnych państw członkowskich, jakkolwiek przyjmują zasadę dopuszczalności takiej formy reklamy, mogą w istotny sposób różnić się pod względem sposobu interpretacji poszczególnych ku temu warunków. Najczęściej jednak stosowana jest tu zasada sprzeczności z dobrymi obyczajami, co oznacza, że

jeśli reklama porównawcza jest zgodna z dobrymi obyczajami, wówczas jest dozwolona.

Stosowanie reklamy porównawczej, ze względu na związane z nią ryzyko prawne oraz często negatywne nastawienie konsumentów do tego rodzaju promocji, jest jednak w Europie bardzo rzadkie. Nieco inaczej wygląda to w USA oraz w Kanadzie.

Zgodnie z obowiązującym w Stanach Zjednoczonych Federal Trade Commission Act reklama, która atakuje, dyskredytuje, lub w inny sposób krytykuje produkty innych przedsiębiorców jest dozwolona, jeżeli tylko jest ona zgodna z prawdą oraz nie wprowadza konsumentów w błąd (w sposób bezpośredni lub też pośredni). Podobne przesłanki zawiera także odnoszący się do reklamy porównawczej The Lanham Act. Widać więc wyraźnie, że restrykcje w tym zakresie są znacznie mniejsze niż ma to miejsce w Europie. Co więcej, agencje marketingowe również wydają się mieć bardziej liberalne podejście do takiej formy promocji, o czym świadczą chociażby głośne wojny reklamowe pomiędzy Coca Colą a Pepsi.

Na drugim biegunie stoją natomiast Chiny, gdzie reklama porównawcza jest praktycznie zakazana.

Z kolei w Japonii, mimo że prawo nie zawiera w tym względzie żadnych szczególnych regulacji, reklama porównawcza niemalże nie istnieje, gdyż z uwagi na względy kulturowe, spowodowałaby ona prędzej spadek sprzedaży, niż jej wzrost. W świadomości Japończyków pokazywanie czegoś lub kogoś w uwłaczającym świetle uważane jest bowiem za brak szacunku i co do zasady odbierane negatywnie.

Reklama porównawcza – podsumowanie

Podsumowując, należy pamiętać, że choć reklama porównawcza ma w sobie ogromny potencjał i może oddziaływać na konsumentów znacznie lepiej niż tradycyjne formy reklamy, należy zachować tym względzie daleko idącą ostrożność. Łatwo bowiem przekroczyć granicę i z pozornie uczciwego porównania uczynić krytykę rynkowego rywala. Taka strategia przynieść może wręcz odwrotny efekt marketingowy i zrujnować rynkową pozycję przedsiębiorcy, zarówno z powodu dotkliwych konsekwencji prawnych jak też z powodu negatywnego odbioru przekazu przez konsumentów.

***

Źródła zdjęć wykorzystanych w tekście: [1], [2], [3]

*tak m. in. wyr. ETS z 19.4.2007 r. w sprawie C-381/05 De Landtsheer

**Szczególnie istotne w tym kontekście są m. in.: orz. TS z 19.09.2006 r., C-356/04 Lidl Belgium, wyrok TS z 8.04.2003 r., C-44/01 Pippig Augenoptik, wyrok z 18.06.2009 r., C-487/07 L’Oréal v. Bellure.